Incidência de ISS Sobre Contratos de Licenciamento ou de Cessão de Programas de Computador

21 de fevereiro de 2020
Está pautado para março de 2020 o julgamento no STF do Recurso Extraordinário 688233, com repercussão geral reconhecida, que traz o debate acerca da tributação do ISS nos contratos de licenciamento ou de cessão de programas de computador (software) desenvolvidos para clientes.
 
Trata-se de recurso de uma operadora de telefonia celular contra entendimento do município em cobrar o ISS sobre o licenciamento e cessão de uso de software. Para a recorrente, tais atividades não constituem serviço em si já que ela utiliza um programa em cessão que está devidamente elaborado, não caracterizando assim uma “obrigação de fazer”, mas sim uma “obrigação de dar”.
 
Segundo ainda a empresa de telefonia, não poderia também incidir o ISS na importação de serviços por falta de previsão constitucional neste sentido considerando que CF/88 traz como regra de incidência do ISS a prestação de serviço e não o consumo do mesmo.
 
O município alega que a operação em questão está prevista no item 1.05 da lista de serviços tributáveis, (licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação) além de enquadrar-se na hipótese do art. 1º, § 1º, todos da LC 116/2003, que estabelece que “o imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País”.
 
Como é notório, os avanços na tecnologia vem acontecendo em velocidade que o fisco normalmente não consegue acompanhar; e quando consegue traz definições que muitas das vezes não retorna o objetivo esperado. O conceito que temos atualmente de software é aquele previsto na Lei nº 9.608/88 que define como sendo “a expressão de um conjunto organizado de instruções de linguagem natural ou codificado, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento de informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital, para fazê-los funcionar de modo e fins determinados”.  Nota se que o conceito é genérico para não dizer um tanto quanto vago.
 
A doutrina e a jurisprudência tributária vêm tratando de forma distinta software “personalizado” e o de “prateleira”. O primeiro é conceituado como programa de computador produzido sob encomenda para atender a necessidade específica de determinado usuário podendo ser alcançado pelo ISS. Já o segundo é aquele que pode ser vendido em larga escala, com pouca ou nenhuma adaptação às necessidades do consumidor que os adquire, ou seja, pode ser colocado no mercado para aquisição por qualquer interessado, podendo ser alcançado pela incidência do ICMS.
 
No caso do licenciamento ou cessão (mesmo na hipótese de software personalizado ou de prateleira) temos uma operação que muito se assemelha a uma locação, ou seja, a empresa detentora dos direitos do programa cede/empresta a um terceiro a sua possibilidade de uso. Nessa linha de raciocínio poderia, em tese, ser afastada a incidência do ISS já que o próprio STF já declarou ser inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis. (Súmula Vinculante 31)
 
Porém será necessário aguardar o julgamento em questão para verificar se o STF considera ou não ser constitucional a incidência do ISS sobre programas de computação cedidos sob a perspectiva apenas de uso, podendo assim declarar ou não a inconstitucionalidade do item 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/03.
 
O acompanhamento desse julgado é importante não só para efeitos do alcance dos institutos constitucionais relacionados ao ISS ou relativo as operadoras de telefonia, mas também as demais empresas interessadas, como as que operam no licenciamento de software e aquelas que a utilizam no desempenho de suas atividades.

Fonte: Tributario.com
Por Jefferson Souza 






Nos acompanhe nas redes sociais (Instagram Facebook) para saber quando os próximos artigos irão ao ar e ainda obter mais informações sobre mudanças em leis, jurisprudências, nossos cursos e muito mais!
  • COPYRIGHT 2019 - Feu Advocacia
  • DESIGN BY Aldabra criação de website